Дружина замість ФОП (який пішов воювати)

Автор | 08.03.2024

Якщо ніяк не оформлювати

Головний ризик тут — перевіряючі вважатимуть дружину неоформленим працівником ФОП. Що за це «світить»?

У загальному випадку:

1) адміністративний штраф 8500 — 17000 грн (ч. 3 ст. 41 КУпАП);

ФОП

2) фінансова санкція / штраф 10 мінзарплат за кожного неоформленого працівника, у 2023 році — 67 тис. грн (абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП).

Але тут є багато нюансів.

1. Якщо мова йде про штраф у розмірі 67 тис. грн, то до ФОП-спрощенців груп 1 — 3 він не застосовується. Буде просто попередження (абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП). Але увага! Вчинення такого порушення (фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору) повторно протягом двох років з дня виявлення порушення карається штрафом у розмірі 201 тис. грн. І ніяких попереджень.

2. На думку судів*, одночасне застосування до ФОП санкцій на підставі ст. 265 КЗпП і ст. 41 КУпАП призводить до порушення ст. 61 Конституції України, оскільки є притягненням до відповідальності за одне і те саме порушення двічі. Тому ФОП можуть успішно поборотися (в суді) за сплату тільки одного штрафу: або за ст. 265 КЗпП, або за ст. 41 КУпАП.

* Див. постанову ВС від 22.12.2020 у справі № 260/1743/19, постанову ВС від 21.12.2018 у справі № 814/2156/16.

3. Під час воєнного стану трудовий договір з ФОП може бути укладено і усно (ст. 2 Закону № 2136*). Так, розпорядження про прийняття на роботу та повідомлення податківців про нового працівника все-таки повинні бути. Але якщо все вдасться звести лише до неподання податківцям повідомлення, то мова буде йти про зовсім інші за розміром штрафи (більше нюансів у статті «Подружній обов’язок ФОП: тільки за трудовим договором!» // «Податки & бухоблік», 2020, № 52).

* Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 № 2136-IX.

4. Є нюанси із тим, що Держпраці під час дії воєнного стану дещо обмежена у перевірках. Може лише проводити позапланові перевірки за обмеженим колом підстав. А в разі виконання приписів про усунення виявлених порушень штрафи, передбачені ст. 265 КЗпП, не застосовуються (ст. 16 Закону № 2136) (більше нюансів у статті «Розпочалися перевірки Держпраці!» // «Податки & бухоблік», 2022, № 61).

Втім ще є податківці, які під час воєнного стану можуть проводити фактичні перевірки, в ході яких досліджують серед іншого дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (більше деталей у статті «Що наразі із дозволеними і забороненими перевірками» // «Податки & бухоблік», 2022, № 98). І тут вже є питання, чи спрацює штрафне звільнення, про яке було сказано вище, якщо Держпраці штрафуватиме на підставі саме акта перевірки податківців.

5. Від адміністративного штрафу ч. 3 ст. 41 КУпАП ще теоретично може врятувати 3-місячний строк давності (ст. 38 КУпАП), якщо порушення буде припинено задовго до візиту перевіряючих.

Тобто досить важко точно спрогнозувати «штрафний фінал». Але треба мати розуміння того, чим ризикуємо.

Ризикуємо отримати багатотисячні штрафи!

А якщо послатися на сімейні відносини?

Якщо виходити з норм СКУ, то чоловік і дружина зобов’язані спільно піклуватися про матеріальне забезпечення сім’ї та матеріально підтримувати одне одного, а підприємницький дохід, отриманий одним із них, автоматично є об’єктом спільної сумісної власності (ст. 55, 61, 75 СКУ).

Чи дійсно тут мають місце трудові відносини, якщо дружина на час війни «підхопить» справу чоловіка-ФОП? Чи є сенс у цьому разі велетенськими штрафами захищати «право на працю» дружини?

Складні, неоднозначні запитання, у яких до уваги має братися безліч нюансів.

Але підсумок перевірок, на жаль, відомий.

Історично перевіряючі зазвичай вимагають, щоб будь-яка допомога йшла саме рейками трудових відносин, тобто з оформленням родича як звичайного найманого працівника ФОП

А що суди? Є різні судові кейси, втім є дуже висока ймовірність отримати висновок на кшталт «чинне законодавство не передбачає можливості допуску особи до роботи на товариських (дружніх) або споріднених відносинах» (див. статтю «Подружній обов’язок ФОП: тільки за трудовим договором!» // «Податки & бухоблік», 2020, № 52). Зі всіма витікаючими. Тож і на суди надії покладати не слід.

Як підсумок: якщо не хочемо отримати штрафи, відносини слід оформити в один із способів, про які йтиметься далі.

Як оформити дружину «замість» ФОП-чоловіка

Отже, якщо ФОП не хоче ризикувати, то можна обрати такі варіанти:

1) ФОП офіційно наймає дружину як найманого працівника;

2) ФОП видає дружині нотаріальну довіреність на представництво. При цьому вона не є його найманим працівником;

3) дружина реєструється як ФОП і веде бізнес від свого імені.

Кожен з цих варіантів має свої нюанси, плюси й мінуси. Про них далі і поговоримо.

Дружина — найманий працівник

До такого варіанта слід придивитися, якщо ви не хочете ризикувати та зарплатне оподаткування вам «по кишені». Або якщо передбачається така участь, яку складно вписати у рамки цивільно-правових відносин. Наприклад, передбачається виконання функцій того ж продавця у торговій точці (більше деталей знайдете у статті «Кому на ЦПД жити добре» // «Податки & бухоблік», 2018, № 86).

Як оформити? У такому разі перш за все вимагається:

1) укласти з дружиною трудовий договір. Зазвичай він має бути у письмовій формі (п. 6 ч. 1 ст. 24 КЗпП). Але згідно зі ст. 2 Закону № 2136 у період дії воєнного стану сторони за згодою визначають форму трудового договору. Тож окремого письмового договору з ними може й не бути. Все буде залежати від домовленості сторін;

2) видати розпорядження про прийняття дружини на роботу (довільної форми);

3) надіслати повідомлення податківцям (форма повідомлення затверджена постановою КМУ від 17.06.2015 № 413).

Також необхідно ознайомити дружину (працівника) під підпис із небезпечними і шкідливими виробничими факторами, провести інструктажі з охорони праці, вести табель обліку робочого часу, розрахункову або розрахунково-платіжну відомість та інші кадрові документи тощо. Більше деталей щодо всього цього знайдете у статті «Де ФОП має зберігати кадрові документи?» // «Податки & бухоблік», 2022, № 39 (ср. USER_SHOW_ID).

Також доведеться видати дружині довіреність на представництво ФОП (за потреби).

На яку посаду приймати? Такий працівник вочевидь буде «граючим тренером». Сам буде і керувати, і продавати, і вести облік, і подавати звітність. У такому разі

працівника слід прийняти за «топовою» посадою, а серед обов’язків у трудовому договорі, посадовій інструкції прописати всі його обов’язки (все те, чим він буде фактично займатись)

Але якщо ви подумали про директора, то забудьте. Директор — це керівник саме юрособи. Підтвердження цьому знаходимо і в ЦКУ та ГКУ, де поняття «керівник (директор)» вживається виключно з підприємством (ч. 3 ст. 65 ГКУ). А от про директора для ФОП немає й згадки. Та ж картина і в Класифікаторі професій ДК 003:2010*: такої посади, як «директор ФОП», там теж не знайдемо. Здебільшого йдеться про директорів підприємств, установ та організацій.

* Класифікатор професій ДК 003:2010, затверджений наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 № 327.

Який вихід? Замість посади «директор» краще найняти «менеджера», наприклад (ДК 003:2010):

— 1453.1 Менеджери (управителі) в роздрібній торгівлі побутовими товарами;

— 1453.2 Менеджери (управителі) в роздрібній торгівлі непродовольчими товарами;

— 1454 Менеджери (управителі) в роздрібній торгівлі продовольчими товарами;

— 1455.1 Менеджери (управителі) в готельному господарстві;

— 1456 Менеджери (управителі) з організації харчування.

Як передати право підпису? Найкращий варіант —

видати довіреність, завірену нотаріально,

в якій максимально детально прописати всі права, які ФОП хоче передати менеджеру (детальні поради про довіреність ви знайдете в кінці статті).

Обов’язок менеджера підписувати документи також можна зазначити в трудовому договорі з ним чи в посадовій інструкції. Або навіть внести дані про менеджера в ЄДР як про особу, яка може вчиняти дії від імені ФОП без довіреності, наприклад, укладати угоди (п. 14 ч. 4 ст. 9 Закону № 755*).

* Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 № 755-IV.

Але на практиці деякі органи все одно вимагають тільки нотаріальну довіреність, наприклад — податківці (п. 19.2 ПКУ). Тому якщо хочете перестрахуватись, краще видайте менеджеру нотаріальну довіреність «на всі випадки життя».

Бізнес-вумен, або Дружина-ФОП

Спеціальної процедури переведення бізнесу з одного ФОП на іншого не існує, тому в цьому випадку дружині доведеться «з нуля» оформлювати на себе всі документи (дозволи, ліцензії, договори оренди, РРО/ПРРО, завести новий Регістр обліку доходів чи Типову форму обліку доходів і витрат, подати форму № 20-ОПП тощо).

До речі, щодо нерухомості, в якій ФОП працює.

Якщо приміщення було придбано під час шлюбу, то як чоловік, так і дружина можуть працювати в ньому без усяких додаткових договорів між собою, хай навіть воно зареєстровано на когось одного з них

Адже воно належить їм обом на праві спільної сумісної власності (ст. 60 СКУ).

Так само поводимося й з іншим майном, яке чоловік придбав для бізнесу, перебуваючи у шлюбі. Дружина теж має на нього право власності, а тому може використовувати у своєму бізнесі без додаткових договорів.

Але якщо є якісь побоювання щодо прискіпування перевіряючих, можна укласти та нотаріально посвідчити договір про умови використання спільної сумісної власності, щоб ті ж податківці не чіплялися і не вимагали договір оренди нерухомості.

Дружина-представник

С представником зазвичай укладається договір доручення (можна без нотаріального посвідчення і йому видається довіреність (про те, як її скласти, — в кінці статті).

Знову таки,

цей варіант не підійде для відносин, які не можна вписати у цивільно-правові

Наприклад, передбачається виконання функцій того ж продавця у торговій точці (більше деталей знайдете у статті «Кому на ЦПД жити добре» // «Податки & бухоблік», 2018, № 86).

Також оскільки це не буде «разовою акцією», а передбачаються систематичні не лише юридичні, а й фактичні дії представника (наприклад, ведення обліку, складання звітності), то дружину-представника варто зареєструвати підприємцем.

А яку систему оподаткування обрати? В принципі, можна будь-яку.

На сьогоднішній день найкращий вибір — група 2. Бо в цій групі на час воєнного стану є можливість не сплачувати і ЄП, і ЄСВ «за себе»

Але треба враховувати два нюанси:

— по-перше, можливість не сплачувати ЄП для групи 2 можуть скасувати вже з липня (більше деталей знайдете у статті «Скасування спецЄП, відновлення перевірок та штрафів: законопроєкт від Уряду» // «Податки & бухоблік», 2023, № 4). У такому випадку доведеться сплачувати ЄП до 1340 грн/міс.;

— по-друге, мобілізований ФОП-чоловік обов’язково має бути спрощенцем, бо група 2 (ФОП-дружина) може надавати послуги тільки спрощенцям.

Якщо група 2 вам не підходить / чи перестане підходити, можна обрати інші варіанти роботи (нагадуємо, що воєнне ЄСВ-звільнення працює для всіх ФОП і його не передбачається відміняти з липня):

спецЄП зі ставкою ЄП 2 % від доходу. Але, на жаль, ця група спрощенки теж вочевидь буде скасована з липня;

— звичайну групу 3 ЄП зі ставкою ЄП 5 % від доходу;

загальну систему, де ПДФО та ВЗ = це 18 % + 1,5 % від різниці між доходом і витратами.

Для цих умов оподаткування

чим менше доходів отримає ФОП-дружина за свої послуги представництва, тим менші податки вона заплатить

Може виникнути запитання: а чи не зробити договір доручення повністю безоплатним? Можна, але не варто, бо податківці змусять мобілізованого ФОП включити до доходів вартість безоплатно отриманих послуг з управління бізнесом за звичайними цінами. Якщо мобілізований ФОП — спрощенець групи 1 чи 2, то йому це не страшно (якщо його річний дохід не наближається до ліміту), а от групі 3 доведеться сплатити ЄП з такого уявного доходу.

Тому краще все-таки установити представнику невеличку оплату за договором.

Види діяльності ФОП-представника обираємо, наприклад, такі: 70.22 «Консультування з питань комерційної діяльності й керування», 69.20 «Діяльність у сфері бухгалтерського обліку; консультування з питань оподаткування» (згадку про аудит слід із назви виду діяльності прибрати) та інші за необхідності.

Як правильно скласти довіреність?

Найголовніше — прописати в довіреності максимум повноважень представника. Чим детальніше вони будуть викладені, тим менше держустанови морочитимуть голову дружині-представнику в майбутньому. Так, у довіреності варто зазначити, що представник має право:

— перевести мобілізованого ФОП на спрощену систему оподаткування чи загальну систему оподаткування, змінювати групу спрощенки;

— отримувати дозвільні документи (ліцензії та ін.);

— відкривати рахунки у банках на ім’я мобілізованого ФОП, розпоряджатися коштами на вже відкритих чи нових рахунках;

— купити для ФОП та зареєструвати в податковій РРО чи ПРРО;

— вести Регістр обліку доходів (або Типову форму обліку доходів та витрат) та складати первинні документи;

— підписувати документи про отримання товарно-матеріальних цінностей;

— укладати (підписувати) договори з партнерами та держорганами;

— наймати працівників, укладати з ними трудові договори;

— реєструвати податкові накладні;

— сплачувати податки за ФОП;

— представляти інтереси ФОП під час податкових перевірок;

— представляти інтереси ФОП перед ПФУ та іншими фондами державного соціального страхування, перед Держпраці та іншими держорганами та інспекторами;

— представляти інтереси ФОП у суді;

— припинити підприємницьку діяльність, знявши ФОП з держреєстрації.

Радимо завірити довіреність нотаріально.

Щодо строку, на який ви її видаєте, то чинне законодавство його не обмежує. Тому можете вказати будь-який строк або взагалі його не зазначати — тоді довіреність буде безстроковою і діятиме до її скасування тим ФОП, який її видав (ст. 247 ЦКУ).

Висновки

  • Якщо дружина «просто так» буде підміняти мобілізованого ФОП, це загрожує багатотисячними штрафами як за неоформленого працівника.
  • Якщо ви не хочете ризикувати та або якщо передбачається така участь, яку складно вписати у рамки цивільно-правових відносин (наприклад, передбачається виконання функцій того ж продавця у торговій точці), краще оформити дружину як найманого працівника. На посаду менеджера, бо директора у ФОП не може бути.
  • Інший варіант, який може підійти, — видати дружині довіреність як представнику. При цьому дружині доведеться зареєструватися як ФОП.
  • Ще один варіант — зареєструвати дружину як ФОП, щоб вона самостійно вела бізнес. У цьому випадку доведеться оформлювати всі документи на дружину «з нуля».

За матеріалами сайту i.factor.ua

ФОП