Новий перелік тимчасово окупованої території: що з виплатами ФОП?

Традиційно у цьому випадку «розмову» ми починаємо із п. 38.9 підрозд. 10 розд. XX ПКУ. В ньому, нагадаємо, сказано, що якщо податковий агент (підприємець або юрособа) виплачує дохід ФОП, місцезнаходженням (місцем проживання) якого є тимчасово окупована територія, то при нарахуванні (виплаті) такому ФОП доходу потрібно утримати ПДФО і ВЗ.

Але після деяких трансформацій у законодавстві тут пальму першості перехопив Закон № 1207*. Бо в ньому є норма, яка взагалі «ставить хрест» на діяльності ФОП, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія. Можна працювати виключно після зміни їхньої податкової адреси на іншу територію України. А до цього – всі договори з ними є нікчемними (недійсними без рішення суду) (п. 2 ст. 13 Закону № 1207).

* Закон України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» від 15.04.2014 № 1207-VII.

Тож спершу слід досліджувати, а чи можна взагалі співпрацювати з ФОП, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія. Принагідно нагадаємо, що податківці відомості про місцезнаходження (адресу місця проживання) ФОП беруть з ЄДР.

Раніше ми казали*, що відповідно до п. 2 ст. 13 Закону № 1207 під заборону потрапляє діяльність ФОП, зареєстрованим місцезнаходженням (місцем проживання) яких є АР Крим, м. Севастополь і окремі території України, що входять до складу Донецької та Луганської областей, які стали тимчасово окупованими ще до запровадження воєнного стану, тобто з 20.02.2014 та з 07.04.2014 відповідно.

* Див. статтю «Виплати ФОП з окупованих територій: куди понесло податківців?» // «Податки & бухоблік», 2022, № 83.

Але відтоді у законодавстві відбулося декілька змін. Власне у чому і питання.

Наразі Закон № 1207 визначає тимчасово окуповану територію так (ч. 1 ст. 3). Це:

«1) сухопутна територія тимчасово окупованих Російською Федерацією територій України, водні об’єкти або їх частини, що знаходяться на цих територіях;

2) внутрішні морські води і територіальне море України навколо Кримського півострова, територія виключної (морської) економічної зони України вздовж узбережжя Кримського півострова та прилеглого до узбережжя континентального шельфу України, внутрішні морські води, прилеглі до сухопутної території інших тимчасово окупованих Російською Федерацією територій України, на які поширюється юрисдикція органів державної влади України відповідно до норм міжнародного права, Конституції та законів України;

3) інша сухопутна територія України, внутрішні морські води і територіальне море України, визнані в умовах воєнного стану тимчасово окупованими Кабінетом Міністрів України;

4) надра під територіями, зазначеними у пунктах 1, 2 і 3 цієї частини, і повітряний простір над цими територіями».

При цьому згідно з п. 3 ст. 1 Закону дата початку і дата завершення тимчасової окупації територій, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону, визначаються КМУ.

Та й сам Кабмін не сидів без діла. Видав постанову № 1364* щодо формування переліку тимчасово окупованих територій. У тому числі і «для потреб» Закону № 1207. А Мінреінтеграції на виконання цієї постанови затвердило Перелік № 309**.

* Постанова КМУ «Деякі питання формування переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією» від 06.12.2022 № 1364.

** Перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією, затверджений наказом Мінінтеграції від 22.12.2022 № 309.

Так ось, території, які названі в розділі «Тимчасово окуповані Російською Федерацією території України» цього Переліку, дата тимчасової окупації яких припадає на період воєнного стану (починаючи з 24.02.2022), вважаємо, є тими територіями, які підпадають під п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону № 1207. Бо саме їх і було визнано в умовах воєнного стану тимчасово окупованими.

А території із датою окупації 20.02.2014 та 07.04.2014, то є території, які підпадають під п. 1 та 2 ч. 1 ст. 3 Закону № 1207. Бо їх було визнано тимчасово окупованими ще до початку воєнного стану.

При цьому, дивіться, у чому справа. Стаття 13 Закону № 1207 містить заборону працювати без зміни (перереєстрації) податкової адреси на іншу територію України тим суб’єктам господарювання (у т. ч. ФОП), місцем реєстрації (місцем проживання) яких є тимчасово окуповані території саме з п. 1 та 2 ч. 1 ст. 3 Закону № 1207.

А на території,

які визначені в п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону № 1207, в умовах воєнного стану ця заборона може бути поширена рішенням КМУ! А такого рішення (про поширення) допоки немає

Тож ми б казали, що заборона є саме по суб’єктах господарювання (у т. ч. ФОП), зареєстрованим місцезнаходженням (місцем проживання) яких є АР Крим, м. Севастополь і окремі території України, що входять до складу Донецької та Луганської областей, які стали тимчасово окупованими ще до запровадження воєнного стану, тобто з 20.02.2014 та з 07.04.2014 відповідно.

При цьому

поки що (до окремого рішення КМУ) не встановлено обмежень щодо діяльності суб’єктів господарювання (у т. ч. ФОП), зареєстрованим у ЄДР місцезнаходженням (місцем проживання) яких є територія, що стала тимчасово окупованою після 24.02.2022 (включно)

Втім тут є певна доля невизначеності (див. статтю «Зареєстровані на окупованій території: чи можна працювати?» // «Податки & бухоблік», 2023, № 4»). Також реакцію податківців спрогнозувати важко. Тож обережні платники, можливо, приймуть для себе рішення не співпрацювати із тими суб’єктами, зареєстрованим у ЄДР місцезнаходженням (місце проживанням) яких є будь-яка територія, що є тимчасово окупованою згідно з Переліком № 309 (ср. USER_SHOW_ID).

Хоча ми не є прибічниками цього підходу. Тож для тих, хто все ж буде співпрацювати з ФОП із територій, що стали окупованими під час воєнного стану (після 24.02.2022 включно), продовжимо говорити про утримання ПДФО та ВЗ із виплат на користь таких ФОП.

Так от, згідно з п. 38.9 підрозд. 10 розд. XX ПКУ, якщо податковий агент (підприємець або юрособа) виплачує дохід ФОП, місцезнаходженням (місцем проживання) якого є тимчасово окупована територія, то при нарахуванні (виплаті) такому ФОП доходу потрібно утримати ПДФО і ВЗ. Система оподаткування, обрана підприємцем, у цьому випадку значення не має. Відомості про місцезнаходження (адреса місця проживання) ФОП містяться в ЄДР.

Але, знову таки, що то за тимчасово окупована територія?

Пункт 38.9 підрозд. 10 розд. XX ПКУ, вважаємо, теж застосовується лише у тому випадку, коли ФОП зареєстровано саме на території окремих районів, міст, селищ і сіл Донецької та Луганської областей, які були тимчасово окуповані ще до воєнного стану.

Чому? Тому що про це прямо сказано в п. 38.1 підрозд. 10 розд. XX ПКУ. З нього прямо випливає, що мова йде саме про населені пункти, Перелік яких затверджений розпорядженням № 1085-р*.

* Розпорядження КМУ «Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження…» від 07.11.2014 № 1085-р.

Що важливо, на інші території вимоги п. 38.9 підрозд. 10 розд. XX не поширюються.

Отже,

якщо ви співпрацюєте з ФОП, місце проживання якого — населений пункт, що опинився в тимчасовій окупації вже під час воєнного стану (з 24.02.2022), то вимога п. 39.8 підрозд. 10 розд. XX про утримання ПДФО і ВЗ з доходу ФОП, вважаємо, не застосовується

Втім тут теж не все так добре, як хотілося б. Ми вже казали, що податківці почали «варити воду». Була консультація в 103.02 БЗ, в якій вони роз’яснювали, які саме території відносяться до тимчасово окупованих для виконання вимог п. 38.9 підрозд. 10 розд. XX ПКУ. І в ній вони згадували і території, які названі в Законі № 1207, і території, які затверджує КМУ в силу приписів «воєнного» п. 69 підрозд. 10 розд. XX ПКУ.

Чи не змінилась думка податківців?

Цікаво, що наразі ця консультація переведена в розряд недіючих «у зв’язку з уточненням редакції відповіді». Втім і нової уточненої редакції відповіді поки що нема.

Також податківці перевели у розряд нечинних правильну консультацію, де вони посилалися саме на розпорядження № 1085-р (103.02 БЗ). Із формулюванням «Запитання-відповідь переведено до нечинних у зв’язку з опублікуванням постанови Кабінету Міністрів України від 06 грудня 2022 року № 1364 «Деякі питання формування переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією».

Тож це свідчить про те, що

податківці орієнтуватися будуть саме на новий Перелік № 309. І, вочевидь, тимчасово окупованими будуть вважати території, окуповані у тому числі після 24.02.2022 включно. Хоча це є дуже спірна позиція

Висновки

• Є підстави вважати, що поки що (до окремого рішення КМУ) не встановлено обмежень щодо діяльності суб’єктів господарювання (у т. ч. ФОП), зареєстрованим у ЄДР місцезнаходженням (місцем проживання) яких є територія, що стала тимчасово окупованою після 24.02.2022 (включно). Договори з такими суб’єктами не вважаються нікчемними.
• Втім є суттєві побоювання, що податківці будуть наполягати на необхідності утримання ПДФО та ВЗ із виплат таким ФОП. Хоча насправді тимчасово окупована територія для цілей утримання ПДФО та ВЗ має чітке визначення. Це окремі райони міст, селищ і сіл Донецької та Луганської областей, Перелік яких наведено в розпорядженні КМУ № 1085-р. Цей перелік не охоплює території, які окуповано починаючи з 24.02.2022.