Підприємницька діяльність без реєстрації ФОП: що «світить»?

Коли потрібен ФОП-статус?

Розпочнемо з того, що статус «підприємець» (ФОП) потрібен далеко не завжди. Наприклад, фізична особа може з успіхом здійснювати епізодичні продажі майна (об’єктів нерухомості або «рухомості»), не маючи ФОП-статусу.

Проте якщо з’являється систематичність з іншими ознаками підприємницької діяльності, виникає обов’язок отримати ФОП-статус. Бо згідно з ч. 2 ст. 50 ЦКУ фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом. Тобто після її реєстрації як ФОП.

А що то за ознаки підприємницької діяльності?

Підприємництво — це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється з метою одержання прибутку (ст. 42 ГКУ). У свою чергу, господарською є діяльність, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність (ст. 3 ГКУ).

Тож можна зробити висновок, що з підприємницькою діяльністю маємо справу, коли має місце систематичне прийняття особою самостійних рішень щодо здійснення операцій з приводу виробництва, реалізації товарів/продукції, виконання робіт або надання послуг, що мають цінову визначеність, спрямованих на отримання прибутку, що супроводжується прийняттям взятих на себе ризиків.

Наче зрозуміло, про що мова. Але це поки не почнемо вдаватися в деталі.

Систематичність. Це, власне, той критерій, який у більшості випадків рятує від відповідальності тих громадян, яких «ухопили за руку» при здійсненні ними операцій у рамках діяльності, яку «контролери» розцінили «за зовнішніми ознаками» як підприємницьку.

Справа в тому, що «контролери» зазвичай належним чином фіксують/документують одну операцію (продаж товару, закупку вторсировини, виконання роботи тощо). А щодо інших операцій у кращому випадку наводять чи то свідчення сторонніх осіб, чи то непрямі ознаки, які вказують на систематичний характер діяльності.

Втім, як зазначав свого часу ВСУ (що актуально і понині),

систематична діяльність — це три рази протягом календарного року і частіше (постанова пленуму ВСУ «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» від 25.04.2003 № 3)

Тож «контролери» мають доказати саме здійснення трьох операції. Якщо цього не зроблено, суди, як правило, не вбачають за можливе накласти на громадянина штраф за здійснення підприємницької діяльності без реєстрації.

Але інколи самі громадяни дають пояснення, що вони роблять це систематично. Як наслідок, отримують штраф. Втім якщо це елемент «щирого каяття», то часто суди обмежуються мінімально можливим штрафом (при цьому назвати його малим складно, про що буде сказано пізніше). А інколи взагалі звільняють порушника від адміністративної відповідальності і обмежуються усним зауваженням. Але тут не вгадаєш, що краще. Бо як вирішить справу суд, заздалегідь не відомо. Тож можна «покаятися» і все одно отримати чималий штраф. А можна «не каятися» та не отримати жодного покарання.

Також слід звернути увагу, що

якщо маємо справу з тими ж письмовими договорами чи операціями, які залишили якісь письмові «сліди», то заперечувати систематичність може буде справою марною

Втім навіть якщо є систематичність, не факт, що будуть одночасно виконуватися інші критерії віднесення діяльності до підприємницької: спрямованість на отримання прибутку, прийняття ризиків (про це скажемо ще далі).

Звернемо увагу на такий ще момент. Коли мова про продаж/купівлю чогось чи якісь «примітивні» побутові послуги, то порахувати «до трьох» справа не складна.

А як бути з послугами/роботами, які виконуються протягом певного часу (декілька днів, а може й місяців). Чіткого розуміння/позиції, що у випадку з ними вважати систематичністю, сьогодні немає.

Цікавий факт. У далекому 1991 році законодавець говорив про систематичність підрядних робіт, якщо вони тривали довше за 2 місяці в календарному році*.

Але ці нормативи дуже давно втратили чинність, а нового нічого, на жаль, так і не з’явилося.

* Закон України «Про прибутковий податок з громадян України…» від 05.07.91 № 1306-XII. Втратив чинність.

Спрямованість на отримання прибутку, прийняття ризиків. Прибуток — це сума, на яку доходи перевищують пов’язані з ними витрати (п. 3 НП(С)БО 1). Прийняття ризиків, то, зокрема, прийняття можливості понести витрати, але замість прибутку отримати збитки (перевищення суми витрат над сумою доходу, для отримання якого були здійснені ці витрати).

Тож навіть продаж три і більше разів на рік (тобто систематичний), наприклад, речей, що були у власному користуванні, подарованих, отриманих у спадщину тощо, не відповідає критеріям підприємницької діяльності.

Знову ж таки є така категорія, як «незалежна професійна діяльність» (участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності тощо, за умови особа використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб, п.п. 14.1.226 ПКУ).

У її межах особа може надавати послуги/виконувати роботи навіть систематично без ФОП-реєстрації.

Оренда та підприємництво

Згідно з цивільним (не плутати з податковим) законодавством оренда не є послугою. А підприємницькою є систематична діяльність з виготовлення та реалізації продукції, виконання робіт або надання послуг за встановлену плату. Це надає формальний привід дійти ліберального висновку, що навіть без аналізу оренди на предмет систематичності це не підприємництво! Більше того, в ПКУ є самостійний, відмінний від підприємницького оподаткування (ст. 177 ПКУ), механізм оподаткування ПДФО доходів від здавання нерухомості в оренду (суборенду, емфітевзис), житловий найм (піднайм) (п. 170.1 ПКУ).

Але не все так просто. Судові баталії (навколо притягнення до адмінвідповідальності за незареєстроване підприємництво за ст. 164 КпАП) говорять про те, що й оренду іноді відносять до підприємництва. Причому дійовими особами тут уже часто виступають представники Нацполіції, які нарівні із податківцями уповноважені протоколювати адмінпорушення за ст. 164 КпАП. З іншого боку,

податківці не проти, щоб оренда здійснювалася поза межами підприємницької діяльності (роз’яснення в категорії 103.09 БЗ)

«…Здавання в оренду власного нерухомого майна може здійснюватися фізичними особами як у межах підприємницької діяльності, так і шляхом виконання норм п. 170.1 ст. 170 розділу IV Податкового кодексу України <…> без реєстрації орендодавця як фізичною особою — підприємцем».

Виходить, кожен конкретний орендний випадок потрібно аналізувати на предмет ризиків бути оштрафованим за діяльність без ФОП-реєстрації.

Десь їх буде зовсім мало, наприклад, здавання в оренду власного житла, гаража тощо. Бо можна обговорювати, чи є тут взагалі критерії підприємництва. Десь їх буде більше, наприклад, суборенда, робота з декількома об’єктами. Хоча теж з боку податківців навряд чи будуть питання, якщо ПДФО та ВЗ будуть сплачені належним чином (див. 103.09 БЗ). Втім залишаються ще органи Нацполіції. Та й податківці не завжди послідовні. Тож завжди слід зважувати на відповідальність (про що далі).

До речі, не слід плутати оренду з послугами тимчасового розміщення (проживання). Порядок надання останніх врегульовано, зокрема, Порядком № 297*, у пп. 6 та 7 якого як раз і внормовано питання ФОП-реєстрації надавачів таких послуг — фізосіб.

* Порядок надання послуг з тимчасового розміщення (проживання), затверджений постановою КМУ від 15.03.2006 № 297.

Відповідальність за діяльність без реєстрації

Відповідальність за здійснення підприємницької діяльності без реєстрації «не дитяча». Передбачена вона ст. 164 КУпАП:

— штраф 17 — 34 тис. грн з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої. Тобто конфіскація не є обов’язковою;

— а якщо порушення вчинено особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за таке саме порушення, або якщо порушення пов’язано з отриманням доходу в сумі більше 1342000 грн — штраф 34 — 85 тис. грн з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.

Додамо ще декілька важливих нюансів з цього приводу.

1. Протоколювати (фіксувати) це порушення уповноважені, зокрема, уповноважені особи органів Нацполіції, податкових органів. Розглядають справи про порушення у частині, що нас цікавить, суди. Тож на додачу до штрафу доведеться ще сплатити судовий збір у розмірі 536,80 грн.

2. Є прецеденти, коли суд вважав порушення малозначним, звільняв порушника від адміністративної відповідальності і обмежувався усним зауваженням згідно зі ст. 22 КУпАП. Для порушення, що нас цікавить (ст. 164 КУпАП), такий варіант не заборонений.

3. Якщо накладений штраф не сплатити своєчасно, стягувати його будуть вже у подвійному розмірі (ст. 308 КУпАП).

4. Стягнення може бути накладено не пізніш як через 3 місяці з дня вчинення правопорушення (ст. 38 КУпАП). Тож якщо громадянин «згорнув» свій незареєстрований бізнес, починає спливати цей строк.

5. Колись за підприємницьку діяльність без реєстрації за певних умов можна було «упіймати» і кримінальну відповідальність. Втім це порушення вже давно декриміналізовано (виключена ст. 202 ККУ).

Нюанси притягнення до відповідальності

Справи про порушення за ст. 164 КУпАП суди розглядають у великій кількості. Втім левова частина, то торгівля «з рук», на ринках, прийом вторсировини, роботи, послуги, де порушника можна «ухопити за руку».

Протоколюють це, як правило, представники органів Нацполіції. Податківці тут не дуже активні.

Втім там, де є якісь «документальні» сліди діяльності / інформація про обсяг доходів, то можуть «спрацювати» і податківці. Причому відзначаються вони тим, що

нараховують у такому разі ПДФО, ВЗ, ПДВ, ЄСВ, штрафи за підприємницькими правилами. Тобто так, як їх мав би сплатити зареєстрований ФОП на загальній системі

Втім такий підхід є обговорюваним та не знаходить підтримку у судах.

Логіка судів (див., зокрема, постанова ВС від 25.01.2023 у справі № 1.380.2019.004064) загалом така, що:

— згідно з чинним законодавством ніякий держорган не може примусово присвоїти фізособі статус ФОП, в обхід держреєстрації,

— а підприємницькі правила оподаткування застосовуються, якщо дохід отримав громадянин, зареєстрований як ФОП.

Тож, на наш погляд, тут має застосовуватися відповідальність за ст. 164 КУпАП та правила оподаткування отриманого доходу/відповідальність за їх невиконання, прописані в ПКУ для звичайних громадян.

Висновки

• З підприємницькою діяльністю маємо справу, коли має місце систематичне прийняття особою самостійних рішень щодо здійснення операцій з приводу виробництва, реалізації товарів/продукції, виконання робіт або надання послуг, що мають цінову визначеність, спрямованих на отримання прибутку, що супроводжується прийняттям взятих на себе ризиків.
• Систематична діяльність — це три рази протягом календарного року і частіше. Втім не завжди зрозуміло, як цей критерій застосувати до робіт/послуг.
• Податківці не проти, щоб оренда здійснювалася поза межами підприємницької діяльності. Втім деякі ризики залишаються.
• За здійснення підприємницької діяльності без реєстрації штрафи стартують із 17000 грн. Плюс можлива конфіскація виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.