Директор предприятия = ФЛП на ЕН: последствия для деятельности?

Разрешение на ФЛП-деятельность

Ограничение. На сегодня существует только одно ограничение, о котором следует помнить, когда директор предприятия решает зарегистрироваться как ФЛП, которое содержится в ч. 1 п. 5 ст. 40 Закона об ООО*. В нем сказано, что

член исполнительного органа общества не может без согласия общего собрания участников или наблюдательного совета общества осуществлять хозяйственную деятельность как ФЛП в сфере деятельности общества

* Закон Украины «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» от 06.02.2018 № 2275-VIII.

Исходя из этого следует сделать несколько важных ремарок:

1) это ограничение касается только обществ с ограниченной и дополнительной ответственностью. Для других видов обществ таких ограничений не установлено;

2) общее собрание может дать согласие директору осуществлять деятельность в формате ФЛП параллельно с управлением юрлицом;

3) деятельность директора как ФЛП требует разрешению общего собрания не всегда, а только тогда, когда предприниматель и юрлицо, директором которого является ФЛП, осуществляют деятельность в одной и той же сфере.

Наверное, речь идет о тех случаях, когда у ФЛП и у юрлица в ЕГР указано, что они осуществляют один и тот же вид деятельности. В то же время из-за расплывчатых формулировок не исключаем, что лучше согласовывать с общим собранием ведение предпринимательской деятельности, не только когда осуществляется деятельность, идентичная с той, которую осуществляет само юрлицо;

4) ограничение привязывается не к факту регистрации директора в качестве ФЛП, а к факту деятельности этого ФЛП в сфере, в которой работает общество. То есть получать разрешение следует не тогда, когда директор регистрирует ФЛП, а тогда, когда он решит осуществлять «похожую деятельность».

Последствия. В случае, когда директор как ФЛП начинает осуществлять деятельность, созвучную с деятельностью общества, без получения вышеупомянутого разрешения, возникает закономерный вопрос:

каковы негативные последствия?

Забегая наперед, отметим, что в соответствии с ч. 6 ст. 40 Закона об ООО нарушения разрешительной обязанности являются основанием для расторжения обществом договора (контракта) с таким лицом без выплаты компенсации.

Причем привлечение к такой ответственности является достаточно сомнительным. Ведь:

— во-первых, хотя эта норма и говорит, что за вышеупомянутое нарушение директор может потерять должность, это не значит, что увольнение директора однозначно произойдет. Ведь никто не обязывает общее собрание принять решения об увольнении директора в этом случае и никто не сможет их заставить это сделать, кроме как по их личному желанию. Следовательно, решать, увольнять ли директора в этом случае, — это право предприятия, а не его обязанность. Если общее собрание примет решение уволить директора из-за того, что он начал осуществлять деятельность, идентичную деятельности общества в статусе ФЛП, то основанием для увольнения может служить п. 9 ст. 36 КЗоТ (основания, предусмотренные другими законами);

— во-вторых, не совсем понятно, о лишении какой именно компенсации может идти речь. Ведь директор — это еще и работник. И на него распространяются нормы КЗоТ. А он не позволяет работодателю лишать своих работников, даже если они нарушили требование из ст. 40 Закона об ООО, любых компенсационных выплат при увольнении;

— в-третьих, нарушение вышеупомянутого требования не говорит о том, что налоговики могут инициировать увольнение директора. Увольнять или нет такого директора — это внутреннее дело предприятия.

Подписание договоров

С тем, что директор может быть одновременно ФЛП, разобрались. Теперь перейдем к интересностям, а именно: может ли директор подписать договор между своим ФЛП и предприятием на продажу товаров, предоставление услуг и т. п.

Сразу отметим, что

директор не может поставить свою подпись на один договор и от имени ФЛП, и от имени предприятия.

Дело в том, что согласно ч. 3 ст. 238 ГКУ представитель не может совершать сделки от имени лица, которое он представляет, в своих интересах или в интересах другого лица, представителем которого он одновременно является. Исключение: коммерческое представительство или иные случаи, установленные законом.

Так вот, если директор решит подписать договор с одной стороны от имени предприятия, а со второй — с самим собой в качестве ФЛП, то он явно будет действовать в своих интересах и нарушать требования ч. 3 ст. 238 ГКУ (ср. USER_SHOW_ID).

А когда заходит речь о нарушении положений ч. 3 ст. 238 ГКУ, то сразу на небосклоне начинает маячить возможное признание сделки (то есть договора) недействительной.

Конечно, признать договор недействительным может только суд (ч. 3 ст. 215 ГКУ). Хотя при этом подавать иск о признании договора недействительным могут и налоговики (п.п. 20.1.30 НКУ). Поэтому лучше не рисковать.

Если договор будет признан недействительным, то последствия будут следующими:

1) считается, что такой договор не создает юридических последствий, кроме связанных с его недействительностью;

2) стороны должны будут вернуть друг другу все, что они получили по такой сделке. Если это невозможно (например, речь идет об использовании имущества, выполнении работ, предоставленной услуге), то надо будет возместить стоимость полученного по ценам, которые существовали на момент возмещения.

Таким образом, по сути, считается, что сделки вовсе не было;

3) налоговики могут признать нереальными операции, которые базируются на таком договоре с самим собой.

Чтобы не подвергаться такой опасности, нужно, чтобы одной из сторон договора между ФЛП и предприятием выступал не директор. Этого можно достичь, например, оформив доверенность на представление интересов предприятия другому лицу, которое и подпишет договор с ФЛП (скажем, заместитель директора).

Сделки с заинтересованностью

Передача полномочий другому лицу не всегда может решить проблему беспрепятственной торговли (предоставления услуг или выполнения работ) между предприятием и ФЛП-директором.

На пути может стать ст. 45 Закона об ООО. В ч. 2 этой статьи сказано, что

уставом общества может быть определен порядок предоставления согласия на совершения сделок, в отношении которых есть заинтересованность

В зону заинтересованности попадают сделки, которые заключаются с кем-то из таких лиц (ч. 1 ст. 45 Закона об ООО):

1) должностным лицом общества или его аффилированным лицом;

2) участником, который единолично или совместно с аффилированными лицами владеет долей, которая составляет 20 % уставного капитала общества, или его аффилированными лицами;

3) юрлицом, в котором любое из лиц, предусмотренных выше, является членом органа общества;

4) лицом, которое осуществляет функции управления таким обществом (при передаче ему полномочий исполнительного органа общества в случаях, предусмотренных законом);

5) другим лицом, определенным уставом общества.

Если сделка определяется такой, в отношении которой есть заинтересованность, то, чтобы ее заключать, нужно провести согласование.

Из вышесказанного следует, что договор между ФЛП-директором и предприятием является таким, в отношении которого есть заинтересованность. Поэтому если в уставе прописан порядок его согласования, то для заключения такого договора нужно проходить процедуру согласования.

Если ее не пройти, то должностные лица, виновные в заключении такого договора, будут нести солидарную ответственность за убытки, нанесенные обществу от заключения такого договора (конечно, если такие убытки будут). Хотя ничего не мешает согласовать осуществление такой сделки постфактум (ст. 46 Закона об ООО, абз. 2 ч. 3 ст. 92 ГКУ).

Если заключить сделку, в отношении которой есть заинтересованность без согласования, то кроме убытков, которые должны возместить виновные лица, других последствий такая сделка не принесет. То есть признать такую сделку ничтожной никто не сможет.

В то же время если в уставе не прописана процедура согласования сделки с заинтересованностью, то проводить такое согласование не нужно.

Безвозмездное пользование

Если предприятие будет сотрудничать с ФЛП-директором, то стоит помнить об ограничении в отношении предоставления в ссуду вещей.

Так, в соответствии с ч. 2 ст. 829 ГКУ юридическое лицо, которое осуществляет предпринимательскую деятельность, не может передавать вещь в безвозмездное пользование лицу, являющемуся его учредителем, участником, руководителем, членом его органа управления или контроля.

Следовательно, общество не может заключить договор ссуды с ФЛП, учредителем которого является директор такого общества, если по условиям такого договора имущество ФЛП передается в безвозмездное пользование.

Если нарушить это требование и предоставить директору в ссуду вещь, то такой договор можно признать недействительным, потому что он будет противоречить гражданскому законодательству (ч. 1 ст. 203 и ч. 1 ст. 215 ГКУ).

Влияние на налогообложение

Налог на прибыль. ФЛП начинает работать с предприятием, директором которого является физлицо, создавшее такого ФЛП, то сразу возникает вопрос по поводу того, как это повлияет на налогообложение?

Всех тревожит то, что в этом случае речь идет об операциях со связанными лицами.

По сути, здесь и в самом деле происходят операции со связанными лицами. Ведь когда предприятие начнет осуществлять деятельность с ФЛП, которое учредил его директор, то по правилам НКУ такой ФЛП будет признан связанным лицом с предприятием. На это указывает п.п. 14.1.159 НКУ.

В то же время на сегодня каких-то налоговых последствий при осуществлении ФЛП операции с юрлицом, которые являются связанными лицами, быть не должно.

Дело в том, что согласно НКУ налоговые последствия в случае осуществления операции между связанными лицами есть только тогда, когда:

1) одно из связанных лиц является нерезидентом. В этом случае:

— включается в дело трансфертное ценообразование из ст. 39 НКУ;

— могут возникнуть определенные налоговые разницы из п.п. 140.5.4 НКУ;

2) если оба связанных лица являются юрлицами-резидентами, тогда может возникнуть подарочная разница из п.п. 140.5.10 НКУ.

В нашем случае речь идет о том, что одним из связанных лиц является ФЛП-резидент Украины, потому о таких разницах думать не следует.

К сведению! Начиная с 01.01.2024 резиденты Дія Сіті, которые применяют налоговые разницы, будут увеличивать финрезультат на сумму стоимости имущества, работ, услуг (кроме роялти), приобретенных у плательщиков ЕН (п.п. 140.5.17 НКУ). Но эта разница касается приобретения товаров, работ, услуг у любого ФЛП-упрощенца, а не только ФЛП-упрощенца, являющегося директором юрлица, которое избрало Дія Сіті.

Других налоговых последствий для связанных лиц в НКУ не содержится.

НДФЛ и ВС со скидки. Иногда юрлицо, которое вступает в отношения с ФЛП, созданным ее директором, продает последнему товары по цене ниже, чем установлена для других субъектов хозяйствования. Поэтому возникает вопрос:

не усмотрят ли здесь фискалы продажу с индивидуальной налоговой скидкой, стоимость которой облагается НДФЛ и ВС?

На практике они могут усмотреть все что угодно. Однако никакой индивидуальной скидки по НДФЛ и ВС здесь нет. Объясним.

Действительно, п.п. «е» п.п. 164.2.17 НКУ относит в состав дополнительного блага доход, полученный плательщиком налога в виде суммы скидки обычной цены (стоимости) товаров (работ, услуг), индивидуально предназначенной для такого плательщика налога. Вместе с тем в указанной норме НКУ под плательщиком налога понимает обычное физическое лицо, которое получает доход — индивидуальную скидку от субъекта хозяйствования.

В рассматриваемом нами случае один субъект хозяйствования (предприятие) хозяйства продает товар со скидкой другому субъекту хозяйствования (ФЛП). Поэтому дополнительно-благовский п.п. «е» п.п. 164.2.17 НКУ здесь не работает. То, что ФЛП, кроме предпринимательства, является еще и наемным работником, здесь не важно.

НДС. Также не должно быть каких-то особых правил при продаже юрлицом товара ФЛП, которого создал директор, по цене ниже, чем всем остальным. Такую продажу следует облагать налогом по общим правилам. То есть если состоится продажа по цене ниже минимальной базы налогообложения, то юрлицу просто придется доначислить НДС до минбазы, как и при продаже по такой цене товара другим лицам.

Также могут возникнуть вопросы по поводу блокировки НН/РК, а именно: в Порядке № 1165* часто упоминается такое условие о руководителе — он является лицом, которое занимает аналогичную должность не более чем у трех (включительно) плательщиков налога (критерии безусловной регистрации, позитивная история; как правило, это условие увеличивает риск блокировки НН/РК).

* Порядок остановки регистрации налоговой накладной / расчета корректировки в Едином реестре налоговых накладных, утвержденный постановлением Кабмина от 11.12.2019 № 1165.

Считаем, что если директор предприятия будет работать как ФЛП — плательщик НДС, то данный факт не имеет отношения к этому условию. Ведь выполнение обязанностей директора и функционирование директора в статусе ФЛП — плательщика НДС — это не аналогичные должности.

Выводы

• Директору общества, который начинает работать как ФЛП в той же сфере, что и само предприятие, уместно будет получить разрешение у общего собрания участников или наблюдательного совета общества.
• Чтобы предприятие могло заключить договор с ФЛП-директором, нужно передать полномочия на подпись «от предприятия» к другому лицу.
• Передавать в безвозмездное пользование вещи от предприятия к ФЛП, которое создал директор, запрещено.
• Никаких негативных налоговых последствий осуществление операций между предприятием и ФЛП-директором не принесет.