Предпринимательская деятельность без регистрации ФЛП: что «светит»?

Когда нужен ФЛП-статус?

Начнем с того, что статус «предприниматель» (ФЛП) нужен далеко не всегда. Например, физическое лицо может с успехом осуществлять эпизодические продажи имущества (объектов недвижимости или «движимости»), не имея ФЛП-статуса.

Однако если появляется систематичность с другими признаками предпринимательской деятельности, возникает обязанность получить ФЛП-статус. Потому что согласно ч. 2 ст. 50 ГКУ физическое лицо осуществляет свое право на предпринимательскую деятельность при условии его государственной регистрации в порядке, установленном законом. То есть после его регистрации как ФЛП.

А что это за признаки предпринимательской деятельности?

Предпринимательство — это самостоятельная, инициативная, систематическая, на собственный риск хозяйственная деятельность, которая осуществляется с целью получения прибыли (ст. 42 ХКУ). В свою очередь, хозяйственной является деятельность, направленная на изготовление и реализацию продукции, выполнение работ или предоставление услуг стоимостного характера, которые имеют ценовую определенность (ст. 3 ХКУ).

Поэтому можно сделать вывод, что с предпринимательской деятельностью имеем дело, когда имеет место систематическое принятие лицом самостоятельных решений в отношении осуществления операций по поводу производства, реализации товаров/продукции, выполнения работ или предоставления услуг, которые имеют ценовую определенность, направленных на получение прибыли, которое сопровождается принятием взятых на себя рисков.

Как будто понятно, о чем речь. Но это пока не начнем вдаваться в детали.

Систематичность. Это, собственно, тот критерий, который в большинстве случаев спасает от ответственности тех граждан, которых «схватили за руку» при осуществлении ими операций в рамках деятельности, которую «контролеры» расценили «по внешним признакам» как предпринимательскую.

Дело в том, что «контролеры» обычно должным образом фиксируют/документируют одну операцию (продажу товара, закупку вторсырья, выполнение работы и т. п.). А в отношении других операций в лучшем случае приводят то ли свидетельство сторонних лиц, то ли косвенные признаки, которые указывают на систематический характер деятельности.

Впрочем, как отмечал в свое время ВСУ (что актуально и поныне),

систематическая деятельность — это три раза в течение календарного года и чаще (постановление пленума ВСУ «О практике применения судами законодательства об ответственности за отдельные преступления в сфере хозяйственной деятельности» от 25.04.2003 № 3)

Поэтому «контролеры» должны доказать именно осуществление трех операции. Если этого не сделано, суды, как правило, не усматривают возможности наложить на гражданина штраф за осуществление предпринимательской деятельности без регистрации.

Но иногда сами граждане дают объяснение, что они делают это систематически. Как следствие, получают штраф. Впрочем если это элемент «искреннего раскаяния», то часто суды ограничиваются минимально возможным штрафом (при этом назвать его маленьким сложно, о чем будет сказано позже). А иногда вообще освобождают нарушителя от административной ответственности и ограничиваются устным замечанием. Но здесь не угадаешь, что лучше. Потому что как решит дело суд, заранее не известно. Поэтому можно «покаяться» и все равно получить достаточно большой штраф. А можно «не каяться» и не получить никакого наказания.

Также следует обратить внимание, что

если имеем дело с теми же письменными договорами или операциями, которые оставили какие-то письменные «следы», то отрицать систематичность может быть делом напрасным

Впрочем даже если есть систематичность, не факт, что будут одновременно выполняться другие критерии отнесения деятельности к предпринимательской: направленность на получение прибыли, принятие рисков (об этом скажем еще дальше).

Обратим внимание еще на такой момент. Когда речь о продаже/покупке чего-то или каких-то «примитивных» бытовых услугах, то посчитать «до трех» дело не сложное.

А как быть с услугами/работами, которые выполняются в течение определенного времени (несколько дней, а может, и месяцев). Четкого понимания/позиции, что в случае с ними считать систематичностью, сегодня нет.

Интересный факт. В далеком 1991 году законодатель говорил о систематичности подрядных работ, если они продолжались дольше 2 месяцев в календарном году*.

Но эти нормативы очень давно утратили силу, а нового ничего, к сожалению, так и не появилось.

* Закон Украины «О подоходном налоге с граждан Украины…» от 05.07.91 № 1306-XII. Утратил силу.

Направленность на получение прибыли, принятие рисков. Прибыль — это сумма, на которую доходы превышают связанные с ними расходы (п. 3 НП(С)БУ 1). Принятие рисков, это, в частности, принятие возможности понести расходы, но вместо прибыли получить убытки (превышение суммы расходов над суммой дохода, для получения которого были осуществлены эти расходы).

Поэтому даже продажа три и более раз в году (то есть систематическая), например, вещей, которые были в собственном пользовании, подаренных, полученных в наследство и т. п., не отвечает критериям предпринимательской деятельности.

Опять же есть такая категория, как «независимая профессиональная деятельность» (участие физического лица в научной, литературной, артистической, художественной, образовательной или преподавательской деятельности и т. п., при условии, что лицо использует наемный труд не более чем четырех физических лиц, п.п. 14.1.226 НКУ).

В ее пределах лицо может предоставлять услуги / выполнять работы даже систематически без ФЛП-регистрации.

Аренда и предпринимательство

Согласно гражданскому (не путать с налоговым) законодательству аренда не является услугой. А предпринимательской является систематическая деятельность по изготовлению и реализации продукции, выполнению работ или предоставлению услуг за установленную плату. Это предоставляет формальный повод прийти к либеральному заключению, что даже без анализа аренды на предмет систематичности это не предпринимательство! Более того, в НКУ есть самостоятельный, отличающийся от предпринимательского налогообложения (ст. 177 НКУ), механизм обложения НДФЛ доходов от сдачи недвижимости в аренду (субаренду, эмфитевзис), жилищный найм (поднайм) (п. 170.1 НКУ).

Но не все так просто. Судебные баталии (вокруг привлечения к админответственности за незарегистрированное предпринимательство по ст. 164 КУоАП) говорят о том, что и аренду иногда относят к предпринимательству. Причем действующими лицами здесь уже часто выступают представители Нацполиции, которые наравне с налоговиками уполномочены протоколировать админнарушения по ст. 164 КУоАП. Впрочем,

налоговики не против, чтобы аренда осуществлялась за пределами предпринимательской деятельности (разъяснение в категории 103.09 БЗ):

«…Сдача в аренду собственного недвижимого имущества может осуществляться физическими лицами как в пределах предпринимательской деятельности, так и путем выполнения норм п. 170.1 ст. 170 раздела IV Налогового кодекса Украины <…> без регистрации арендодателя физическим лицом — предпринимателем».

Получается, каждый конкретный арендный случай нужно анализировать на предмет рисков быть оштрафованным за деятельность без ФЛП-регистрации.

Где-то их будет совсем мало, например, сдача в аренду собственного жилья, гаража и т. п. Потому что можно обсуждать, есть ли здесь вообще критерии предпринимательства. Где-то их будет больше, например, субаренда, работа с несколькими объектами. Хотя тоже со стороны налоговиков вряд ли будут вопросы, если НДФЛ и ВС будут уплачены должным образом (см. 103.09 БЗ). Впрочем остаются еще органы Нацполиции. Да и налоговики не всегда последовательны. Поэтому всегда следует взвешивать ответственность (о чем дальше).

Кстати, не следует путать аренду с услугами временного размещения (проживания). Предоставление последних урегулировано, в частности, Порядком № 297*, в пп. 6 и 7 которого как раз и нормирован вопрос ФЛП-регистрации предоставителей таких услуг — физлиц.

* Порядок предоставления услуг по временному размещению (проживанию), утвержденный постановлением КМУ от 15.03.2006 № 297.

Ответственность за деятельность без регистрации

Ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без регистрации «не детская». Предусмотрена она ст. 164 КУоАП:

— штраф 17 — 34 тыс. грн с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства, сырья и денег, полученных вследствие совершения этого административного правонарушения, или без таковой. То есть конфискация не является обязательной;

— а если нарушение совершено лицом, которое в течение года было подвергнуто административному взысканию за такое же нарушение, или если нарушение связано с получением дохода в сумме больше 1342000 грн — штраф 34 — 85 тыс. грн с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства, сырья и денег, полученных вследствие совершения этого административного правонарушения.

Прибавим еще несколько важных нюансов по этому поводу.

1. Протоколировать (фиксировать) это нарушение уполномочены, в частности, уполномоченные лица органов Нацполиции, налоговых органов. Рассматривают дела о нарушении в части, которая нас интересует, суды. Поэтому в придачу к штрафу придется еще уплатить судебный сбор в размере 536,80 грн.

2. Есть прецеденты, когда суд считал нарушение малозначительным, освобождал нарушителя от административной ответственности и ограничивался устным замечанием согласно ст. 22 КУоАП. Для нарушения, которое нас интересует (ст. 164 КУоАП), такой вариант не запрещен.

3. Если наложенный штраф не уплатить своевременно, взимать его будут уже в двойном размере (ст. 308 КУоАП).

4. Взыскание может быть наложено не позже чем через 3 месяца со дня совершения правонарушения (ст. 38 КУоАП). Поэтому если гражданин «свернул» свой незарегистрированный бизнес, начинает проходить этот срок.

5. Когда-то за предпринимательскую деятельность без регистрации при определенных условиях можно было «схватить» и уголовную ответственность. Впрочем это нарушение уже давно декриминализовано (исключена ст. 202 УКУ).

Нюансы привлечения к ответственности

Дела о нарушении по ст. 164 КУоАП суды рассматривают в большом количестве. Впрочем львиная доля — это торговля «с рук», на рынках, прием вторсырья, работы, услуги, где нарушителя можно «схватить за руку».

Протоколируют это, как правило, представители органов Нацполиции. Налоговики здесь не очень активны.

Впрочем там, где есть какие-то «документальные» следы деятельности / информация об объеме доходов, то могут «сработать» и налоговики. Причем отмечаются они тем, что

начисляют в таком случае НДФЛ, ВС, НДС, ЕСВ, штрафы по предпринимательским правилам. То есть так, как их должен был бы уплатить зарегистрированный ФЛП на общей системе

Впрочем такой подход является обсуждаемым и не находит поддержку в судах.

Логика судов (см., в частности, постановление ВС от 25.01.2023 по делу № 1.380.2019.004064) в целом такова, что:

— согласно действующему законодательству никакой госорган не может принудительно присвоить физическому лицу статус ФЛП, в обход госрегистрации,

— а предпринимательские правила налогообложения применяются, если доход получил гражданин, зарегистрированный как ФЛП.

Поэтому, на наш взгляд, здесь должна применяться ответственность по ст. 164 КУоАП и правила налогообложения полученного дохода / ответственность за их невыполнение, прописанные в НКУ для обычных граждан.

Выводы

• С предпринимательской деятельностью имеем дело, когда имеет место систематическое принятие лицом самостоятельных решений в отношении осуществления операций по поводу производства, реализации товаров/продукции, выполнения работ или предоставления услуг, которые имеют ценовую определенность, направленных на получение прибыли, которое сопровождается принятием взятых на себя рисков.
• Систематическая деятельность — это три раза в течение календарного года и чаще. Впрочем не всегда поняло, как этот критерий применить к работам/услугам.
• Налоговики не против, чтобы аренда осуществлялась за пределами предпринимательской деятельности. Впрочем некоторые риски остаются.
• За осуществление предпринимательской деятельности без регистрации штрафы стартуют с 17000 грн. Плюс возможная конфискация изготовленной продукции, орудий производства, сырья и денег, полученных вследствие совершения этого административного правонарушения.